(sur le 1er moyen) CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME : Cass. crim., 15 mars 1993, n° 92-82.648

1LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quinze mars mil neuf cent quatre vingt treize, a rendu l'arrêt suivant :

2Sur le rapport de M. le conseiller CULIE, les observations de Me A... et de la société civile professionnelle Jean-Jacques GATINEAU, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBOUBAN ;

3Statuant sur le pourvoi formé par :

4- Y... Francis,

5contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 4ème chambre correctionnelle, en date du 28 février 1992, qui l'a condamné à 3 ans d'emprisonnement dont 18 mois avec sursis, 100 000 francs d'amende et 15 ans d'interdiction de gérer toute entreprise commerciale, pour abus de biens sociaux, faux et usage de faux en écritures de commerce, banqueroute par détournement d'actif, et a prononcé sur les intérêts civils ;

6Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

7Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 253, 510, 592 du Code de procédure pénale ;

8"en ce que l'arrêt attaqué mentionne que lors des débats et du prononcé de l'arrêt la Cour était composée notamment de M. Thiery, conseiller ;

9"alors qu'il ressort de la combinaison des articles 253 et 510 du Code de procédure pénale que doivent être écartés de la composition de la juridiction statuant sur la culpabilité du prévenu les magistrats ayant a participé à une décision impliquant qu'ils ont nécessairement procédé à un examen préalable au fond de l'affaire ; que dès lors, M. Thiery, magistrat, ayant participé aux arrêts rendus les 9 février et 14 juin 1989 en qualité de conseiller rapporteur, par lesquels la chambre d'accusation a confirmé l'ordonnance de maintien en détention provisoire prise à l'encontre de Y..., a nécessairement procédé à un examen préalable au fond de l'affaire et ne pouvait dès lors valablement participer aux débats et au prononcé de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai le 28 février 1992" ;

10Attendu que le demandeur ne saurait se faire un grief au regard de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de ce que l'un des magistrats ayant composé la cour d'appel ait antérieurement siégé à la chambre d'accusation pour statuer sur la détention provisoire, dès lors qu'il n'est pas allégué que ce magistrat ait prononcé sur le règlement de la procédure d'instruction ;

11D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

12Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 8, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription du chef d'abus de biens sociaux ;

13"aux motifs adoptés, que les éventuelles malversations de Francis Y... n'ont été portées à la connaissance du ministère public qu'au plus tôt lors des rapports des liquidateurs en décembre 1986 et

14juin 1987 ; que le premier acte de poursuite étant en date du ler mars 1988, le cours de la prescription a été interrompu avant le délai de 3 ans ;

15"aux motifs propres qu'il suffit de préciser qu'il est inexact d'affirmer que la réquisition du ler mars 1988 ne concernait pas la constatation d'abus de biens sociaux puisqu'elle avait une portée générale et qu'y était joints les documents portant sur ces délits ;

16"alors que dans ses conclusions d'appel, Y... avait fait valoir, d'une part, que les opérations litigieuses n'avaient pas été dissimulées et, d'autre part que, dès lors, les commissaires aux comptes des sociétés Arbat et Oregon, au préjudice desquelles les abus de biens sociaux auraient été commis en 1986, avaient exercé normalement leur mission de contrôle et auraient ainsi pu appeler l'attention des associés sur les éventuelles irrégularités commises et mettre ainsi en mouvement l'action publique ; que la Cour, qui n'a pas répondu à ce chef péremptoire des conclusions d'appel de Y..., n'a pas légalement justifié sa décision" ;

17Attendu que, pour rejeter l'exception de prescription de l'action publique présentée par Y... du chef d'abus des biens de la SA Arbat et de la SARL Oregon, quant aux faits antérieurs respectivement au 1er octobre 1984 et au 1er janvier 1984, l'arrêt attaqué énonce, par motifs adoptés des premiers juges, qu'en cette matière, le point de départ de la prescription triennale doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'en l'espèce, les éventuelles malversations de Francis Y... au préjudice des sociétés Arbat et Oregon, n'ont été portées à la connaissance du ministère public au plus tôt que lors des rapports des liquidateurs en décembre 1988 et juin 1987 ; que le premier acte de poursuite étant en date du ler mars 1988, le cours de la prescription a été interrompu avant l'écoulement du délai de 3 ans ;

18Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à l'argumentation de Y..., indifférente au débat, selon laquelle les opérations litigieuses n'avaient pas été dissimulées, a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;

19D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

20Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 196, 197 de la loi du 25 janvier 1985, 150, 151 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

21"en ce que l'arrêt partiellement confirmatif attaqué a reconnu à Y... la qualité de dirigeant de fait de la société Oregon en 1985 et 1986 et, en conséquence, l'a reconnu coupable des infractions qui lui étaient reprochés ;

22"aux motifs qu'il reconnaît cependant avoir conservé un bureau dans cette entreprise jusqu'au 8 janvier 1986 et que cherchant une secrétaire pour lui-même, il a choisi la candidate, fixé son salaire et qu'il l'a fait embaucher par Oregon, qu'il a admis avoir continué à diriger Oregon après la nomination de Z... et qu'il était resté

23maître de l'affaire ; que ses intérêts dans la société était très importants au point que par les associés de celle-ci, les sociétés FD Promotion et STP il disposait de 1780 parts ; qu'il représentera toutes les parties à l'occasion d'un protocole entre Arbat et FD Promotion ; que Z... lui a toujours rendu compte de sa gestion et était dirigés par lui ; que les témoins entendus ont confirmé qu'il a continué à conserver toutes ses attributions ;

24"alors que la gérance de fait est caractérisée par des actes positifs de gestion, qu'il s'agisse de la mise à disposition de pouvoirs bancaires, du suivi des relations avec les fournisseurs ou les clients, en d'autres termes, des actes impliquant une mainmise sur la gestion ; qu'en l'espèce, la Cour qui n'a relevé à l'encontre de Y... aucun acte impliquant que ce dernier exerçait un suivi de la gestion de la société Oregon n'a pas caractérisé la qualité de dirigeant de fait et n'a pas donné de base légale à sa décision" ;

25Attendu que, pour dire Francis Y... gérant de fait de la société Oregon, l'arrêt attaqué, confirmant les motifs des premiers juges, relève notamment qu'après le 23 mai 1985, ce prévenu a, selon les témoignages unanimes d'anciens membres du personneln n <, continué à être le "véritable patron" ; qu'il s'entretenait avec les banquiers de la situation de la société, signait contrats et protocoles, et a lui-même reconnu son immixtion dans l'administration, la gestion ou la direction de la société Oregon ;

26Attendu que ces énonciations, suffisant à caractériser la qualité de dirigeant de fait de la société Oregon retenue à l'encontre de Francis Y..., la cour d'appel a donné une base légale à sa décision ;

27D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;

28Sur le quatrième moyen de cassation pris de la violation de l'article 197 de la loi du 25 janvier 1985, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

29"en ce que l'arrêt partiellement confirmatif attaqué a reconnu Y... coupable de banqueroute par détournements d'actif ;

30"aux motifs adoptés que fin juin début juillet 1986, Francis Y... faisait transporter à Rosendael des panneaux de construction et des ossatures qui se trouvaient dans les locaux de la société Oregon à Bierne ; qu'il a été démontré que Y... dirigeait en fait la société Oregon depuis mars 1985 ; que l'opération de cession d'une partie du carnet de commandes d'Oregon, en décembre 1985, destinée à occulter les pertes de la société, la cession à la même époque à M. Z... de 380 parts de ladite société pour 800 francs, le rejet par la BNP de deux effets le 31 mai et le 30 juin 1986 établissent que Y... n'ignorait pas cet état de cessation des paiements même s'il avait pu espérer redresser la situation par un apport en compte courant ; que l'ouverture des opérations de redressement judiciaire de la

31SARL Oregon est en date du 4 juillet 1986 ;

32"aux motifs propres qu'en réalité Y... est obligé de reconnaître que sur son ordre des ossatures appartenant à Oregon ont été enlevées alors qu'elles n'avaient pas été commandées par FD Promotion et qu'il a demandé ensuite à une secrétaire d'Oregon d'établir des factures de ventes ;

33"alors, d'une part, que pour que soit constitué le délit de banqueroute par détournement d'actif il est nécessaire que soit constaté que l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire a été antérieure aux faits incriminés ; qu'en l'espèce, les juges du fond qui se bornent à énoncer que les faits litigieux s'étaient déroulés fin juin début juillet 1986, et que l'ouverture des opérations de redressement judiciaire a eu lieu le 4 juillet 1986, ne permet pas à la Cour de Cassation d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits litigieux ont été commis postérieurement l'ouverture des opérations de redressement judiciaire, et n'ont pas légalement justifié leur décision ;

34"alors, d'autre part, que l'incrimination de détournement d'actif cesse d'être applicable lorsque les éléments d'actif prétendument détournés ont permis de réaliser une dation au paiement ; qu'en l'espèce, l'opération critiquée remplissait bien les conditions d'une dation en paiement ; que pour en avoir décidé autrement, la Cour a violé les articles visés au moyen" ;

35Attendu que c'est à bon droit que l'arrêt attaqué a retenu à la charge de Francis Y..., comme constitutif du délit de banqueroute par détournement d'actif, l'enlèvement (fin juin - début juillet 1986) de matériels se trouvant dans les locaux de la société Oregon -que le prévenu a tenté ensuite de faire couvrir par des factures fictives donnant l'apparence juridique d'une vente- dès lors, d'une part, que les juges situent ce détournement après la date de cessation des paiements fixée par le tribunal de commerce au 21 avril 1985, et d'autre part, que l'article 197 de la loi du 25 janvier 1985, n'exige nullement que l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, qui conditionne les poursuites du chef de banqueroute, soit antérieure aux faits incriminés ;

36D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;

37" Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 425 alinéa 4 et 5 de la loi du 24 juillet 1966, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

38"en ce que l'arrêt a reconnu Y... coupable d'abus de biens sociaux ;

39"aux motifs adoptés qu'en juin 1983 Francis Y... était gérant de la SCI, administrateur d'Arbat et président-directeur général de FD Promotion qu'il décidait de faire rembourser par la SCI l'apport en compte courant non rémunéré de FD Promotion ; qu'étant donné que la société civile ne disposait pas de provisions suffisantes il donnait ordre le 14 juin 1983 à la banque Scalbert Dupont de virer la somme de 300 000 francs du compte d'Arbat à celui de la SCI et le même jour du compte de la SCI à celui de FD Promotion ;

40qu'en conséquence la société Arbat, qui n'avait aucune dette vis-à-vis de la SCI Bois des Charmes ni vis-à-vis de FD Promotion, se voyait contrainte, sans contrepartie d'immobiliser une somme de 300 000 francs pour compenser le retrait du compte courant de FD Promotion, alors que cette dernière restait détentrice de 33 % du capital social et continuait à participer aux gains éventuels dans la même proportion que les deux autres sociétés ;

41"aux motifs propres qu'il a été indiqué que la SCI Bois des Charmes n'a pu rembourser le compte-courant qu'en recevant 300 000 francs d'Arbat sur ordre de Y... ;

42"alors que l'opération litigieuse ne pouvait être constitutive d'un abus de biens sociaux dès lors que tout associé conserve, à défaut d'une clause statutaire contraire, le droit de demander à tout moment le remboursement du solde créditeur de son compte ; qu'ainsi, la Cour, pour avoir analysé l'opération litigieuse en un abus de biens sociaux a violé les articles visés au moyen" ;

43Attendu que, pour déclarer Francis Y... coupable du délit d'abus de bien sociaux au préjudice de la société Arbat, les juges relèvent que le 14 juin 1983, l'intéressé, administrateur de cette société, a fait virer une somme de 300 000 francs du compte Arbat à celui de la SCI "Bois des Charmes", dont il était le gérant, somme qui a servi aussitôt à rembourser le prévenu de l'apport équivalent qu'il avait effectué en compte-courant d'associé dans cette SCI, par le biais de la société Deroo-Promotion ; que la cour d'appel fait ressortir que la société Arbat, qui possédait simplement une participation de 33 % dans le capital de la SCI "Bois des Charmes" et n'avait aucune dette vis-à-vis de celle-ci ni vis-à-vis de Deroo-Promotion, a dû supporter ainsi un prélèvement injustifié de 300 000 francs dans sa trésorerie, sans aucune contrepartie ;

44Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui caractérisent à la charge de Y... tous les éléments matériels et intentionnel du délit d'abus de biens sociaux, l'arrêt attaqué n'encourt pas les griefs du moyen, lequel doit être écarté ;

45Attendu que la peine étant justifiée par la déclaration de culpabilité des chefs de banqueroute par détournement d'actif et abus de biens sociaux, il n'y a pas lieu d'examiner le 5ème moyen qui concerne le faux et l'usage de faux en écritures de commerce ;

46Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2 du Code pénal, 1384 du Code civil, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

47"en ce que l'arrêt a condamné Y..., en conséquence des faits dont il a été reconnu coupable, à payer à Maître X..., és-qualités de syndic, la somme de 3 740 000 francs avec intérêts judiciaires à compter du jour de la signification de l'arrêt ;

48"aux motifs qu'à tort Y... fait valoir que les sommes sorties d'une société sont entrées dans l'autre, et qu'il n'y a pas de préjudice, puisque Me X... est chargé de l'intérêt de chacune des deux sociétés et non d'un ensemble ;

49"alors que peu importe que Maître X... soit chargé de l'intérêt de chacune des deux sociétés, dès lors que la situation financière des sociétés doit s'apprécier au moment des faits ;

50qu'ainsi, il existait bien des créances connexes et réciproques entre ces sociétés et que si la partie civile à droit à la réparation intégrale de son dommage mais que cette réparation ne saurait excéder ce dommage ; qu'en allouant à Maître X... la somme de 3 740 000 francs, la Cour a violé les textes visés au moyen" ;

51Attendu que sous prétexte de compensation entre créances connexes et réciproques, le demandeur fait vainement grief à la juridiction du second degré d'avoir alloué au liquidateur commun des sociétés Arbat et Oregon, partie civile, la somme de 3 740 000 francs à titre de dommages-intérêts, en réparation du dommage résultant des détournements dont le prévenu a été déclaré coupable ;

52Qu'en effet, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation pour déterminer, dans les limites des conclusions des parties, le montant de l'indemnité destinée à réparer le préjudice causé par l'infraction ;

53D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

54Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

55REJETTE le pourvoi ;

56Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

57Où étaient présents : M. Tacchella conseiller doyen, faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, M. Culié conseiller rapporteur, MM. Gondre, Hébrard, Roman conseillers de la chambre, MM. Bayet, de Mordant de Massiac, Mme Verdun conseillers référendaires, M. Libouban avocat général, Mme Ely greffier de chambre ;

58En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;