(sur le premier et le deuxième moyens) PROFESSIONS MEDICALES ET PARAMEDICALES : Cass. crim., 24 janvier 1996, n° 95-80.902

1AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

2LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-quatre janvier mil neuf cent quatre-vingt-seize, a rendu l'arrêt suivant :

3Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire FERRARI, les observations de la société civile professionnelle de CHAISEMARTIN et COURJON de la société civile professionnelle CELICE et BLANCPAIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général le FOYER de COSTIL ;

4Statuant sur le pourvoi formé par :

5- RUTH X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 11ème chambre, du 20 janvier 1995, qui, sur renvoi après cassation, dans la procédure suivie contre lui pour exercice illégal de la pharmacie, a prononcé sur les intérêts civils ;

6Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

7Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles L. 512 du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et de base légale ;

8"en ce que l'arrêt attaqué a dit que l'eau oxygénée à 10 volumes est un médicament par fonction et par conséquent a fait droit à l'action de la partie civile ;

9"au seul motif que l'eau oxygénée à 10 volumes est un produit antiseptique communément employé à usage externe pour prévenir ou pour combattre une infection ; qu'il ressort de l'arrêté du 13 juin 1988 modifiant l'arrêté du 20 mars 1987 portant additif n 5 à la pharmacopée française que "les préparations antiseptiques sont des préparations ayant la propriété d'éliminer ou de tuer les micro-organismes ou d'inactiver les virus sur des tissus vivants (peau saine, muqueuse, plaies)" ;

10que ce produit, permettant de restaurer, de corriger ou de modifier des fonctions organiques, est un médicament par fonction ;

11que cette qualification ne saurait lui être ôtée au motifs qu'il peut être utilisé à d'autres fins ;

12"alors que, pour la qualification de médicament par fonction de l'eau oxygénée à 10 volumes, le fait qu'il s'agit d'un produit antiseptique et antibactérien n'est pas à lui seul déterminant ;

13qu'en se bornant, pour qualifier l'eau oxygénée à 10 volumes de médicament par fonction, à énoncer qu'il s'agit d'un produit antiseptique communément employé à usage externe et que les préparations antiseptiques sont des préparations ayant la propriété d'éliminer ou de tuer les micro-organismes ou d'inactiver le virus sur des tissus vivants, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des textes susvisés" ;

14Attendu qu'en décidant que l'eau oxygénée à 10 volumes entre dans les prévisions de l'article L.

15511 du Code de la santé publique et que sa vente est réservée aux pharmaciens, la cour d'appel s'est conformée à l'arrêt de cassation qui l'avait saisie ;

16qu'il s'ensuit que le moyen, qui appelle la Cour de Cassation à revenir sur la doctrine affirmée par son précédent arrêt, est irrecevable ;

17Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles L. 512 du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et de base légale ;

18"en ce que l'arrêt attaqué a dit que l'eau oxygénée à 10 volumes est un médicament par présentation et par conséquent a fait droit à l'action de la partie civile ;

19"aux seuls motifs que la notion de présentation doit être interprétée de façon extensive afin de "préserver les consommateurs non seulement des médicaments nocifs ou toxiques en tant que tels, mais aussi de divers produits utilisés en lieu et place des remèdes adéquats" (Cour de justice des Communautés européennes, 16 avril 1991) ;

20qu'il faut tenir compte de l'apparence, même implicite, mais certaine aux yeux d'un consommateur moyennement avisé que ce produit a, en raison de sa présentation, un effet thérapeutique (Cour de justice des Communautés européennes, arrêt Van Bennekom du 30 novembre 1983) ;

21que l'eau oxygénée à 10 volumes est un produit dont les propriétés sont connues de la majorité du public ;

22que dès lors, sa présentation, comme en l'espèce, sans indication thérapeutique et sans posologie, lui confère le caractère de médicament par présentation implicite mais certaine, le consommateur moyen étant persuadé qu'il s'agit d'un produit fabriqué par un laboratoire pharmaceutique ;

23"alors qu'ayant elle-même constaté que la présentation du produit ne comportait ni indication thérapeutique ni posologie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en se bornant à relever pour le qualifier néanmoins de médicament par présentation implicite, que le consommateur moyen était persuadé qu'il s'agissait d'un produit fabriqué par un laboratoire pharmaceutique, indice insuffisant pour permettre de juger qu'il apparaîtrait de manière implicite mais certaine aux yeux du consommateur comme ayant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ";

24Attendu qu'en l'état des motifs vainement critiqués par le premier moyen, la juridiction du second degré a justifié sa décision ;

25que les motifs contestés par le demandeur sont, dès lors, surabondants ;

26D'où il suit que le moyen, inopérant, doit être écarté ;

27Et sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 512 du Code de la santé publique, 30 et 36 du Traité instituant la communauté économique européenne (devenue Union européenne), 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et de base légale ;

28"en ce que l'arrêt attaqué a dit justifié le monopole de vente des pharmaciens de l'eau oxygénée à 10 volumes et fait droit en conséquence à l'action de la partie civile ;

29"aux motifs que le conseil d'Olivier Y... observe que le monopole des pharmaciens, qui constitue une exception au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, est limité par le jeu des règles communautaires de libre circulation des marchandises ; que l'exception n'est justifiée qu'autant qu'elle est nécessaire pour la protection de la santé publique ; qu'il rappelle que l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 21 mars 1991 (affaire C - 369/88) énonce en son point n 56 !!. si, en principe, les Etats membres peuvent réserver la vente au détail des produits qui entrent dans la définition communautaire du médicament aux pharmaciens et si, dans ces conditions, leur monopole peut, pour ces produits, être présumé et constituer une forme adaptée de protection de la santé publique, la preuve contraire peut être rapportée pour certains médicaments, dont l'utilisation ne ferait pas courir de danger sérieux à la santé publique et pour lesquels la soumission au monopole des pharmaciens apparaîtrait manifestement disproportionnée ..." ;

30que la partie intimée soutient que la commercialisation d'eau oxygénée (10 volumes) ne présente pas de danger dès lors qu'il en est fait un usage normal et non pas une utilisation imprévisible par une personne excessivement naïve, légère ou inintelligente, comportement qui ne saurait être retenu pour définir la dangerosité, à moins de conférer ce caractère aux produits de toute nature ;

31que, cependant, le danger peut résulter d'une erreur de composition dans la fabrication du produit ;

32que si la fabrication n'est pas le fait du pharmacien, il n'en reste pas moins que, comme l'observe la Cour de justice des Communautés européenne dans l'arrêt C - 369/88 du 21 mars 1991, le monopole institué au profit des pharmaciens peut être justifié !!. en raison des garanties que ces derniers doivent présenter et des informations qu'ils doivent être en mesure de donner au consommateur" ;

33qu'il convient d'observer à cet égard que la connaissance habituelle des modalités d'emploi de l'eau oxygénée n'exclut pas tout risque d'acquisition et d'usage inapproprié par des personnes moins informées ;

34que le monopole des pharmaciens concernant la vente de l'eau oxygénée n'apparaît donc pas disproportionné au regard du danger sérieux que pourrait constituer la libre commercialisation de ce produit ;

35"alors que, faute d'avoir recherché si le monopole de distribution de l'eau oxygénée par les pharmaciens était de nature à éviter le risque "d'acquisition et d'usage inapproprié par des personnes moins informées", d'un produit dont elle constate que les modalités d'emploi sont habituellement connues, le prévenu soutenant que la distribution de ce produit d'emploi ancien et courant ne s'accompagnait d'aucun conseil d'utilisation par les pharmaciens, la cour d'appel a encore entaché sa décision d'un défaut de base légale, au regard des textes susvisés" ;

36Attendu que, pour écarter le moyen de défense du prévenu soutenant que l'exception apportée au principe de la liberté du commerce par le monopole de la vente des médicaments par les pharmaciens n'était pas justifiée en l'espèce, les juges retiennent que la preuve n'est pas rapportée que la libre fabrication et la libre commercialisation de l'eau oxygénée à 10 volumes seraient sans risque pour les consommateurs ;

37Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que la réglementation relative au monopole des pharmaciens s'applique sans distinction tant aux produits nationaux qu'à ceux importés des autres Etats membres, la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;

38D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

39Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

40REJETTE le pourvoi ;

41Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

42Où étaient présents : M. Jean Simon conseiller doyen, faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, Mme Ferrari conseiller rapporteur, MM.

43Blin, Aldebert, Grapinet conseillers de la chambre, Mme Verdun conseiller référendaires, M. le Foyer de Costil avocat général, Mme Ely greffier de chambre ;

44En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;