(Sur le 3e moyen) ATTEINTE A L'AUTORITE DE L'ETAT : Cass. crim., 7 mai 2002, n° 01-86.337

1AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

2LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le sept mai deux mille deux, a rendu l'arrêt suivant :

3Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général FROMONT ;

4Statuant sur le pourvoi formé par :

5- X... Philippe,

6contre l'arrêt n° 309 de la cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre, en date du 27 mars 2001, qui, pour atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 30 000 francs d'amende ;

7Vu le mémoire produit ;

8Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que Philippe X..., maire de Marly, a fait paraître dans la "Voix du Nord" une information aux entreprises en vue de faire procéder à la démolition de bâtiments composant un ancien site industriel, en application de la procédure simplifiée prévue par l'article 321 du Code des marchés publics, alors en vigueur, qui permettait à l'autorité chargée de passer le marché de s'exonérer des règles de mise en concurrence lorsque le montant annuel des travaux, toutes taxes comprises, n'excédait pas 300 000 francs ;

9Qu'après avoir examiné les offres de prix de trois entreprises, sur les cinq ayant répondu à cette annonce, la commission des travaux a retenu celle d'une entreprise belge pour un coût total de 82 500 francs hors taxes ;

10Que le procureur de la République, après avoir ordonné une enquête préliminaire sur les conditions d'attribution du marché, a saisi la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes qui a relevé que le montant global de ce marché aurait impliqué un appel public à la concurrence ; que la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM), saisie à son tour par ce magistrat, a constaté que l'offre de prix, hors taxes, de l'entreprise belge, s'était élevée à 1 650 000 francs en y incluant la valeur des matériaux de récupération et qu'en conséquence la procédure de travaux sur mémoires avait été utilisée à tort ;

11Attendu que Philippe X... a été cité devant la juridiction correctionnelle pour infraction à l'article 432-14 du Code pénal ;

12En cet état ;

13Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles Préliminaire, 485, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 6-1 et 6-2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble violation des droits de la défense ;

14"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré régulière la procédure d'enquête préliminaire suivie à l'encontre de Philippe X... ;

15"1 - alors que le principe du contradictoire est un principe essentiel de la procédure pénale, qui doit notamment être respecté au stade où les preuves sont rassemblées contre la personne concernée ; qu'il résulte des énonciations des juges du fond que Philippe X... a été poursuivi devant le tribunal correctionnel du chef de favoritisme, sur citation directe du procureur de la République, à la suite d'une enquête préliminaire diligentée par le parquet de Valenciennes, lequel a interrogé le 15 septembre 1998 la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, interrogé ensuite la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public ; qu'à aucun moment, à la suite de la transmission des rapports à charge de ces instances administratives, Philippe X... n'a été interrogé ni confronté avec leurs responsables, ni mis à même de discuter leurs rapports et que c'est donc en l'état d'une procédure d'enquête au cours de laquelle le contradictoire a été méconnu, que Philippe X... a comparu devant la juridiction correctionnelle, en sorte que la cassation est encourue ;

16"2 - alors que méconnaît le principe de la présomption d'innocence et par conséquent le principe du procès équitable, le droit national qui ne garantit pas effectivement au stade de l'enquête préliminaire et de l'information, le respect du contradictoire" ;

17Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la procédure soulevée par Philippe X... qui alléguait qu'il n'avait été ni entendu ni confronté au cours de l'enquête préliminaire, en méconnaissance de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que des droits de la défense, les juges relèvent que, s'il n'a pas été entendu après la transmission au ministère public des avis de la DGCCRF et de la MIEM, il s'est expliqué sur les faits reprochés avant cette transmission ;

18Attendu qu'en cet état, et dès lors que les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ne concernent que l'instance relative au bien-fondé de l'accusation en matière pénale la cour d'appel a justifié sa décision ;

19D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;

20Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 dans sa rédaction issue de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992, 14, 485, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

21"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré régulière la procédure d'enquête préliminaire suivie à l'encontre de Philippe X... ;

22"aux motifs, repris des premiers juges, que Philippe X... soulève une méconnaissance de la procédure d'enquête et de constatation des infractions en matière de marchés publics ; qu'il soutient que seule la mission interministérielle d'enquête sur les marchés a compétence pour procéder à l'enquête et la constatation des infractions et que c'est elle qui, en principe, saisit le ministère public, après rapport d'enquête et de constatation effectué par ses soins ; qu'il en déduit un monopole de compétence, en la matière à ladite commission ; qu'à cet effet, il invoque la disparition de la référence faite aux officiers et agents de police judiciaire contenue dans l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991 qui dispose que : "sont habilités à constater l'infraction au présent article, outre les officiers de police judiciaire, les membres de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés" ; que lors de la modification de cet article par la loi du 16 décembre 1992 dite loi d'adaptation du Code pénal dans son article 296-II qui dispose que :

23"les membres de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics sont habilités à constater l'infraction prévue par l'article 432-14 du Code pénal" ; que la formule "outre les officiers de police judiciaire" est devenue superfétatoire, à l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal, dans la mesure où le procureur de la République, aux termes des dispositions combinées des articles 40, 41 et 75 du Code de procédure pénale, exerce seul l'action publique, dirige l'activité des officiers de police judiciaire dans le ressort de son tribunal et apprécie seul la suite à donner aux plaintes et dénonciations ; que l'action publique ne dépend pas non plus de la plainte préalable de ladite commission et enfin, qu'il s'agit d'un délit économique ;

24"alors que, dans la mesure où il résulte clairement des dispositions de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 que le législateur a entendu déroger en matière de constatation de l'infraction prévue par l'article 432-14 du Code pénal à la compétence générale en matière de recherche des infractions des officiers de police judiciaire et agents de police judiciaire et confié cette recherche dans cette matière spécifique aux membres de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics, la cour d'appel, qui constatait que l'enquête avait été menée par des officiers de police judiciaire, ne pouvait, sans méconnaître les textes susvisés, refuser d'annuler la procédure d'enquête" ;

25Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de la procédure d'enquête préliminaire prise de ce que les officiers de police judiciaire n'auraient pas compétence pour constater le délit prévu par l'article 432-14 du Code pénal, les juges se prononcent par les motifs repris au moyen ;

26Attendu qu'en cet état, et dès lors que les membres de la MIEM, auxquels sont attribuées par la loi certaines fonctions de police judiciaire, et les officiers de police judiciaire, ont une compétence concurrente pour enquêter sur l'infraction précitée et la constater, en application des articles 14 et 15 du Code de procédure pénale auxquels il n'a pas été dérogé par la loi du 16 décembre 1992, la cour d'appel a justifié sa décision ;

27D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

28Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 321 du Code des marchés publics, 121-3 et 432-14 du Code pénal, 485, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

29"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Philippe X... coupable de favoritisme ;

30"aux motifs, repris des premiers juges, que le délit de favoritisme suppose qu'un avantage injustifié ait été accordé à autrui par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que, selon l'estimation du montant du marché, la procédure diffère ;

31au-dessous de 300 000 francs, la commande publique peut être passée hors marché, selon les dispositions de l'article 321 du Code des marchés relatif aux marchés passés au nom des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ; que Philippe X... a expliqué, tant lors de ses auditions des 20 janvier et 9 juillet 1998 qu'au cours des débats, qu'il avait été chargé d'exécuter la décision du conseil municipal sur la démolition du site de Marly Industries sans passer par la procédure d'appel d'offres, étant donné que le coût était inférieur à 300 000 francs ; que Philippe X... a ensuite insisté sur le fait qu'il n'avait accordé aucun avantage à l'entreprise belge et que le souci d'économiser les deniers publics avait seul guidé son choix ; qu'enfin, le fait d'avoir demandé à l'entreprise de présenter un prix net opérant une compensation entre le coût des travaux et le prix de revente des ferrailles que l'entreprise devait elle-même démonter et mitrailler, ne lui semblait pas contraire aux règles habituellement et couramment appliquées en matière de marchés publics, la question de savoir s'il fallait ou non tenir compte d'un montant brut ou net pour fixer le prix du marché relevant à ses yeux d'une subtilité juridique qui lui échappait totalement ; qu'il est établi par le rapport dressé par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et celui de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public saisies par le parquet le 15 octobre 1998, que le montant global de l'opération, objet du marché, impliquait un avis d'appel public à la concurrence dans le BOAMP et le JOCE puisqu'il se révélait être supérieur à 300 000 francs ; qu'en l'espèce, le coût réel de l'opération objet du marché présenté par l'entreprise HVD ne s'élevait pas à 82 500 francs, mais à 1 651 000 francs avec la valeur de récupération des matériaux ; que le coût global de l'opération se définit, selon les organismes susvisés, comme la rémunération réclamée par l'entrepreneur dans son offre de prix pour réaliser les travaux qui ne peut prendre en compte les moyens financiers mis par la collectivité pour le paiement du marché ; que la valeur de revente des matériaux à recycler après démolition ne peut être déduite ; qu'il est reproché en fait à Philippe X..., bien qu'il ait procédé de la même façon à l'égard des entreprises consultées en leur demandant de déduire la valeur de récupération des matériaux, de ne pas avoir lancé de consultation pour se faire une idée du coût de l'opération et d'avoir d'office décidé que ce coût ne devait pas dépasser 300 000 francs, ce qui lui a permis de se dispenser de suivre les règles de mise en concurrence prescrites pour les travaux publics souscrits par les collectivités territoriales ; que par ailleurs, il n'est pas démontré de l'urgence de procéder à ces travaux, s'agissant d'un site fermé depuis cinq ans et ayant subi des dégradations ; qu'en lançant la consultation des entreprises sans aucune estimation préalable du coût des travaux sans mettre en oeuvre la procédure d'appel d'offres, Philippe X... a enfreint les dispositions du Code des marchés publics ;

32"1 - alors que l'article 321 du Code des marchés publics, auquel l'article 432-14 du Code pénal donne sanction, doit être interprété, en application de l'article 111-4 du Code pénal, dans ses termes mêmes, c'est-à-dire comme autorisant une collectivité locale à conclure des marchés de gré à gré dès lors que leur montant annuel pour une même opération n'excède pas 300 000 francs toutes taxes comprises, ce montant s'entendant du prix effectivement payé par la collectivité et que la cour d'appel, qui constatait expressément que la commune de Marly avait, pour le marché confié à l'entreprise HVD, déboursé 82 500 francs HT, c'est-à-dire 99 495 francs TTC compte tenu d'un taux de TVA de 20,6 % à l'époque des faits, ne pouvait, sans méconnaître les textes susvisés, entrer en voie de condamnation à l'encontre de Philippe X... du chef de favoritisme ;

33"2 - alors qu'il se déduit des termes de l'article 111-3 du Code pénal qu'il ne peut être donné sanction qu'à un texte dont les dispositions sont claires et précises et que, dans la mesure où il existe une incertitude sur le point de savoir si le seuil édicté par l'article 321 du Code des marchés publics se réfère, en cas de compensation au profit du prestataire des services, au prix net déboursé par la collectivité ou à un prix brut, l'éventuelle méconnaissance de ce texte par les responsables de la collectivité ayant, comme en l'èspèce, son origine dans cette incertitude, ne peut être pénalement sanctionnée ;

34"3 - alors qu'il n'y a point de délit sans intention de le commettre et que les énonciations de l'arrêt, d'où il résulte que Philippe X... n'avait pas conscience d'enfreindre le texte de l'article 321 du Code des marchés publics qui, a priori, n'indique pas si le seuil de 300 000 francs qu'il prévoit est brut ou net, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions de l'article 121-3, alinéa 1er, du Code pénal ;

35"4 - alors que l'avantage injustifié, élément essentiel du délit de favoritisme, ne saurait résulter de la seule attribution d'un marché en méconnaissance du formalisme du Code des marchés publics dès lors, comme en l'espèce, qu'il est expressément constaté que tous les concurrents éventuels ont bénéficié d'une égalité de traitement, c'est-à-dire qu'ils ont pu faire des offres dans les mêmes conditions que l'entreprise attributaire et que ces offres ont été effectivement examinées par la collectivité" ;

36Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de favoritisme, les juges se prononcent par les motifs repris au moyen et énoncent notamment que le coût global du marché se définit comme la rémunération réclamée par l'entrepreneur dans son offre de prix pour réaliser les travaux ; qu'ils constatent que le prévenu a demandé par lettre circulaire adressée à trois entreprises sur les cinq ayant répondu à l'information parue dans la presse locale, de déduire de leur offre la valeur de récupération des matériaux après avoir décidé d'office que le coût de l'opération ne devait pas excéder 300 000 francs, ce qui lui a permis de se soustraire aux règles de mise en concurrence prescrites pour les marchés publics de travaux conclus par les collectivités territoriales ;

37Attendu qu'en l'état de ces énonciations d'où il se déduit qu'un avantage injustifié a été octroyé aux seules entreprises consultées, dont celle déclarée attributaire du marché, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

38Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

39Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

40REJETTE le pourvoi ;

41Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

42Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Roger, Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut conseillers de la chambre, Mme de la Lance, MM. Soulard, Samuel conseillers référendaires ;

43Avocat général : Mme Fromont ;

44Greffier de chambre : Mme Randouin ;

45En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;