Instruction : Cass. crim., 29 mars 2006, n° 06-80.273

1AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

2LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-neuf mars deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :

3Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire CARON, les observations de Me BOUTHORS et de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;

4Statuant sur les pourvois formés par :

5- LA SOCIETE BANQUE KBL FRANCE,

6- LA SOCIETE EUROPE FINANCE ET INDUSTRIE,

7contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de MONTPELLIER, en date du 17 novembre 2005, qui, dans l'information suivie contre elles pour complicité d'escroquerie, a rejeté leurs requêtes en annulation d'actes de la procédure ;

8Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 3 février 2006, joignant les pourvois et prescrivant leur examen immédiat ;

9Vu les mémoires produits ;

10Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, pour la société Banque KBL France, pris de la violation des articles 80-1, 113-2, 113-8, 116, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

11"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la requête en nullité de la mise en examen de la société KBL ;

12"aux motifs que, "il résulte des pièces de la procédure que les 11 mai 2004 et 14 juin 2004 les sociétés EFI et KBL ont fait l'objet d'une première comparution devant le juge d'instruction et que les faits pour lesquels elles comparaissaient étaient ainsi mentionnés :

13pour avoir courant 2000 et 2001, à Paris, à Montpellier et sur le territoire national, au préjudice des souscripteurs de l'augmentation de capital de la société MNC ouverte au public le 20 janvier 2001 sur le marché libre de la Bourse de Paris, été complices du délit d'escroquerie commis par Marc X..., PDG de la société MNC, en l'assistant sciemment dans sa préparation ou sa consommation, en l'espèce, en participant en sa qualité de banquier chargé de l'introduction en bourse de la société MNC, à l'élaboration du prospectus diffusé en janvier 2001 pour entraîner la conviction des souscripteurs et en donnant sur ce prospectus un avis de sincérité (page 9) accréditant ainsi les informations diffusées, alors que ce document présente comme des certitudes, parmi les plus déterminantes pour les investisseurs potentiels, des informations inexactes relatives notamment au carnet de commande de la société ; qu'au terme de cette première comparution le juge d'instruction avisait expressément, tant la société EFI que la société KBL qu'il ne les mettait pas en examen et qu'elles bénéficiaient du statut de témoin assisté (cotes D. 36, D. 38) ; que, par courrier recommandé du 26 janvier 2005, le juge d'instruction faisait connaître, conformément aux dispositions de l'article 113-8 du Code de procédure pénale, aux sociétés EFI et KBL qu'elles étaient mises en examen pour avoir courant 2000 et 2001, à Paris, à Montpellier et sur le territoire national, au préjudice des souscripteurs de l'augmentation de capital de la société MNC ouverte au public le 20 janvier 2001, sur le marché libre de la Bourse de Paris, été complices du délit d'escroquerie commis par Marc X..., PDG de la société MNC, en l'assistant dans sa préparation ou sa consommation, en l'espèce : - en participant en leur qualité d'entreprises d'investissements membres du marché chargé de l'introduction en bourse de la société MNC, à l'élaboration du prospectus diffusé en janvier 2001 pour entraîner la conviction des souscripteurs ; - et en donnant sur ce prospectus un avis de sincérité (page 9) accréditant ainsi les informations diffusées, alors que ce document présente comme des certitudes, parmi les plus déterminantes pour les investisseurs potentiels, des informations manifestement inexactes relatives notamment au carnet de commande de la société ;

14- délit prévu et réprimé par les articles 121-6, 121-7, 313-1, 313-9 du Code pénal (cotes D. 40 et D. 41) ; que ces sociétés étaient ensuite entendues conformément à leur demande (D. 45 - D. 49) ; que les mises en examen visaient strictement les mêmes faits tels que notifiés lors des premières comparutions ; qu'entre les procès-verbaux de première comparution se terminant par une non mise en examen et les courriers de mise en examen, il n'existe au dossier de la procédure aucun autre élément qu'un réquisitoire supplétif du ministère public aux fins de mise en examen de Jean-Marc Y..., autre témoin assisté (D. 39) ; que les requêtes en nullité soutiennent que les mises en examen, qui ne se fondent sur aucun élément nouveau après l'octroi du statut de témoin assisté, se trouvent entachées de nullité ; que, cependant, l'article 113-8 du Code de procédure pénale n'envisage nullement que des éléments nouveaux, constituant des indices graves ou concordants justifiant la mise en examen, apparaissent dans la procédure postérieurement à l'octroi du statut de témoin assisté ; que cet article exige, seulement, pour que la mise en examen soit prononcée qu'il existe dans la procédure des indices graves ou concordants ; qu'il échet tout d'abord de noter que le juge d'instruction peut, même s'il existe à l'encontre d'une personne des indices graves ou concordants, l'entendre comme témoin assisté et qu'il reste libre ensuite du moment où il mettra cette personne en examen ; qu'on ne saurait reprocher au juge d'instruction de changer d'opinion et d'analyser différemment les mêmes faits au cours de la procédure qui lui est soumise et de considérer après nouvelle réflexion et étude du dossier, que ce qu'il avait analysé à l'origine comme des indices de participation aux faits était en réalité constitutif d'indices graves ou concordants ; que, de surcroît, une telle réflexion et, éventuellement, modification des conséquences à tirer de l'étude du dossier d'information, est de la nature même de l'office du juge qui, au vu des éléments qu'il détient, considérera ou non que les éléments constituent des indices graves ou concordants, et, in fine, éventuellement des charges suffisantes permettant le renvoi devant la juridiction de jugement ; qu'accepter le contraire entraînerait inévitablement qu'une mise en examen ne puisse se terminer par un non-lieu ; qu'il résulte de la procédure, notamment du rapport du service de l'inspection de la COB, que les sociétés EFI et KBL ont participé, ce qu'elles ne contestent pas, à l'élaboration du prospectus simplifié et qu'elles ont, notamment, signé une attestation selon laquelle les documents qui leur avaient été remis étaient, par simplification de langage, sincères ;

15que cette attestation de sincérité alors que l'information établit que les documents présentés par la société MNC étaient, à tout le moins inexacts, a pu influencer la souscription ; que cette participation, non contestée, à l'élaboration du prospectus et l'attestation de sincérité pour des documents se révélant inexacts sont des indices concordants d'avoir participé aux faits dont le juge est saisi, justifiant la mise en examen ; qu'en conséquence, les requêtes seront rejetées sans qu'il soit en outre nécessaire de se prononcer sur l'existence ou non d'un grief qui existerait du fait du seul changement de statut de témoin assisté à celui de mis en examen, ce dernier statut paraissant d'ailleurs plus protecteur des droits de la personne que le premier" ;

16"alors que, d'une part, selon l'article 113-8, alinéa 2, du Code de procédure pénale, le juge d'instruction peut procéder à la mise en examen du témoin assisté, "s'il estime que sont apparus au cours de l'instruction des indices graves ou concordants" la justifiant ; qu'ainsi, seuls des indices apparus à la suite de l'attribution du statut de témoin assisté, par l'accomplissement de nouveaux actes d'instruction, peuvent justifier une telle mise en examen ; que lorsque le statut de témoin assisté est attribué à l'issue de l'interrogatoire de première comparution en application de l'article 116 du Code de procédure pénale, il résulte de l'article 113-2, dernier alinéa, dudit Code, qu'il n'existe à l'encontre de la personne que des indices rendant vraisemblable sa participation à l'infraction ; que, dès lors, seuls des éléments nouveaux peuvent justifier une mise en examen ; qu'en estimant le contraire et alors qu'une mise en examen fait nécessairement grief selon l'article 80-1 du Code de procédure pénale, la chambre de l'instruction a violé les articles précités ;

17"alors que, d'autre part, selon l'article 116 du Code de procédure pénale, à l'issue de l'interrogatoire de première comparution, si le juge d'instruction décide de ne pas mettre en examen, il doit informer la personne qu'elle bénéficie des droits du témoin assisté ; que, dans ce cas, la décision de ne pas mettre en examen implique qu'il n'existe à l'encontre de la personne que des indices rendant vraisemblable la participation à l'infraction au sens de l'article 113-2, dernier alinéa, du Code de procédure pénale ; que, dès lors, la chambre de l'instruction ne pouvait, sans se prononcer par des motifs contradictoires, considérer, en l'absence de nouveaux indices révélés par des actes d'instruction postérieurs à l'interrogatoire de première comparution, qu'il existait à l'encontre du témoin assisté des indices graves ou concordants de participation aux faits justifiant sa mise en examen ;

18"alors que, de troisième part, la mise en examen est subordonnée à l'existence d'indices graves ou concordants de participation à la commission des infractions dont est saisi le juge d'instruction ; que lorsqu'une opération boursière fait intervenir un prestataire de service d'investissement, celui-ci doit s'assurer de la sincérité des informations délivrées par la société et en attester comme le prévoit l'article 6 du règlement de la COB n° 98-08 relatif à l'offre au public de valeurs mobilières ; que c'est uniquement dans le cadre de cette vérification, et donc de la participation à l'élaboration du prospectus, que l'intermédiaire financier peut intervenir dans la rédaction du prospectus puisque finalement il aura à délivrer l'attestation de sincérité des informations fournies par l'émetteur ; que, dès lors, la chambre de l'instruction a divisé artificiellement une seule opération pour en déduire des indices concordants de complicité d'escroquerie à l'encontre du témoin assisté dans le cadre de son activité d'intermédiaire financier ;

19qu'elle ne prend à cet égard pas le soin de définir quels indices particuliers apporterait l'attestation par rapport au prospectus lui-même ; qu'ainsi, elle n'a pu caractériser d'indices concordants de participation aux faits de la société KBL France, contrairement à ce qu'elle affirme ;

20"alors qu'enfin, tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que, pour mettre en examen une personne pour complicité, il appartient au juge d'instruction de constater l'existence d'indices graves ou concordants non seulement des actes de complicité mais également de l'infraction principale ; que, dans le mémoire régulièrement déposé pour le mis en examen il était soutenu qu'il n'existait pas d'indices de l'infraction principale dès lors que les informations données aux souscripteurs potentiels dans le prospectus faisaient état du risque de l'opération proposée ; que, faute d'avoir répondu à cette articulation essentielle du mémoire, la chambre de l'instruction a privé son arrêt de base légale" ;

21Sur le moyen unique de cassation proposé par Me Bouthors, pour la société Europe Finance et Industrie, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66 de la Constitution, 121-7 du Code pénal, 80-1, 113-2, 113-8, 206, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

22"en ce que la chambre de l'instruction a validé la mise en examen du témoin assisté en l'absence d'élément nouveau intervenu dans le dossier ;

23"aux motifs que les mises en examen visaient strictement les mêmes faits tels que notifiés lors des premières comparutions ; qu'entre les procès-verbaux de première comparution se terminant par une non mise en examen et les courriers de mise en examen, il n'existe au dossier de la procédure aucun autre élément qu'un réquisitoire supplétif du ministère public aux fins de mise en examen de Jean-Marc Y..., autre témoin assisté ; que cependant l'article 113-8 du Code de procédure pénale n'envisage nullement que les éléments nouveaux, constituant des indices graves ou concordants justifiant la mise en examen, apparaissent dans la procédure postérieurement à l'octroi du statut de témoin assisté ; que cet article exige, seulement, pour que la mise en examen soit prononcée, qu'il existe dans la procédure des indices graves ou concordants ; qu'il échet tout d'abord de noter que le juge d'instruction peut, même s'il existe à l'encontre d'une personne des indices graves ou concordants, l'entendre comme témoin assisté et qu'il reste libre ensuite du moment où il mettra cette personne en examen ; qu'on ne saurait reprocher au juge d'instruction de changer d'opinion et d'analyser différemment les mêmes faits au cours de la procédure qui lui est soumise et de considérer, après nouvelle réflexion et étude du dossier, que ce qu'il avait analysé, à l'origine comme des indices simples de participation aux faits était en réalité constitutif d'indices graves ou concordants ;

24que, de surcroît, une telle réflexion et, éventuellement, modification des conséquences à tirer de l'étude du dossier d'information, est de la nature même de l'office du juge qui, au vu des éléments qu'il détient, considérera ou non que les éléments constituent des indices graves ou concordants et, in fine, éventuellement des charges suffisantes permettant le renvoi devant la juridiction de jugement ; qu'accepter le contraire entraînerait inévitablement qu'une mise en examen ne puisse se terminer par un non-lieu ; qu'il résulte de la procédure, notamment du rapport du service de l'inspection de la COB, que les sociétés EFI et KBL ont participé, ce qu'elles ne contestent pas, à l'élaboration du prospectus simplifié et qu'elles ont, notamment, signé une attestation selon laquelle les documents qui leur avaient été remis étaient, par simplification de langage, sincères ; que cette attestation de sincérité alors que l'information établit que les documents présentés par la société MNC étaient à tout le moins inexacts, a pu influencer la souscription ; que cette participation, non contestée, à l'élaboration du prospectus et l'attestation de sincérité pour des documents se révélant inexacts sont des indices concordants d'avoir participé aux faits dont le juge est saisi, justifiant la mise en examen ; qu'en conséquence, les requêtes présentées seront rejetées sans qu'il soit, en outre, nécessaire de se prononcer sur l'existence ou non d'un grief qui existerait du fait du seul changement de statut de témoin assisté à celui de mis en examen, ce dernier statut paraissant d'ailleurs plus protecteur des droits des personnes que le premier (arrêt pages 9 et 10) ;

25"1 ) alors que, d'une part, le témoin assisté, mis en cause au sens des articles 113-2, alinéa 2, et 80-1, dernier alinéa, du Code de procédure pénale par les indices du dossier rendant vraisemblable qu'il ait pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont le juge est saisi, ne peut ultérieurement être mis en examen que si des indices graves ou concordants de son implication dans les faits sont entre-temps apparus au cours de la procédure ; qu'en l'absence de pareille évolution, le juge d'instruction, qui ne peut se mettre en contradiction ni avec les pièces du dossier ni avec sa première appréciation, n'a pu légalement prononcer la mise en examen du témoin assisté ;

26"2 ) alors que, d'autre part, les dispositions du dernier alinéa de l'article 80-1 du Code de procédure pénale imposent au juge d'instruction de ne procéder à la mise en examen que s'il estime ne pouvoir recourir à la procédure de témoin assisté ; qu'il serait dès lors interdit au juge d'instruction de différer la mise en examen d'une personne en n'accordant dans un premier temps à cette dernière que le statut de témoin assisté pour estimer ensuite, rétrospectivement, sans la moindre évolution du dossier, que ce statut résiduel n'aurait pas été approprié ;

27"3 ) alors que, de troisième part, le juge d'instruction n'a pas le pouvoir de contrôler ou d'invalider les actes d'instruction dont il est l'auteur ; qu'en substituant pour l'avenir le statut de mis en examen à celui de témoin assisté quand pareille substitution, opérée au vu d'un dossier qui n'avait entre temps pas évolué, pouvait procéder, d'après la Cour, de la réparation directe par le juge de son erreur initiale d'appréciation ou d'une modification de celle-ci, la chambre de l'instruction s'est déterminée à la faveur d'une simple hypothèse étrangère aux énonciations de l'opération de mise en examen litigieuse ;

28"4 ) alors que, de quatrième part, le contrôle de légalité de toute mise en examen exige le relevé d'indices graves ou concordants de la participation de la personne aux faits pénalement qualifiés qui lui sont notifiés ; qu'à cet égard, la simple délivrance d'une attestation de sincérité des comptes pouvant procéder d'une simple erreur, directe ou indirecte, étrangère à toute implication délictueuse dans les faits d'escroquerie reprochés à un tiers prévenu, le juge d'instruction ne pouvait légalement mettre la société demanderesse en examen du chef de complicité d'escroquerie en l'absence du moindre indice grave ou concordant caractéristique d'une quelconque complicité de la part du témoin assisté dans les faits entrant dans la saisine du juge d'instruction" ;

29Les moyens étant réunis ;

30Attendu qu'en prononçant, par les motifs reproduits aux moyens, pour écarter les exceptions de nullité proposées par la Banque KBL France et par la société Europe Finance et Industrie, prises de l'irrégularité de leur mise en examen, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;

31Que, d'une part, est régulière la mise en examen d'un témoin assisté, décidée à tout moment de la procédure par le juge d'instruction, dès lors que la loi n'impose pas d'autre condition que l'existence, à l'encontre de la personne concernée, d'indices graves ou concordants de participation à la commission de l'infraction dont est saisi le magistrat et ne formule aucune exigence sur le moment auquel apparaissent de tels indices ;

32Que, d'autre part, les pièces de la procédure et les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir analysé les éléments de l'information, a procédé sans insuffisance ni contradiction au contrôle de l'existence d'indices concordants de participation, en qualité de complices, de la Banque KBL France et de la société Europe Finance et Industrie à la commission du délit d'escroquerie dont le juge d'instruction a été saisi ;

33D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

34Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

35REJETTE les pourvois ;

36Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

37Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, Mme Caron conseiller rapporteur, MM. Le Gall, Pelletier, Mme Ponroy, M. Arnould, Mme Koering-Joulin, M. Corneloup conseillers de la chambre, M. Sassoust conseiller référendaire ;

38Avocat général : M. Mouton ;

39Greffier de chambre : Mme Randouin ;

40En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;